L?interdiction de déplacements de et vers l?étranger viole le droit de l?Union européenne, n?a aucune base légale et méconnaît les principes de proportionnalité et de motivation.
Violation du droit de l?Union européenne.
L?interdiction de déplacements de et vers l?étranger figurant dans l?arrêté ministériel du 28 octobre 2020 (AM) modifié sur ce point à de nombreuses reprises, viole :
D?une part, parce qu'en contradiction avec les prescriptions des dispositions invoquées, cet arrêté ministériel établit une interdiction pure et simple des voyages dits « non essentiels » de ou vers la Belgique, sans respect des principes posés par ces articles, par les principes de proportionnalité et de non-discrimination et sans, par ailleurs, prévoir de dispositions similaires pour les voyages à l?intérieur des frontières de la Belgique, fût-ce de et vers des zones rouges.
D?autre part, et à tout le moins, car en contradiction avec les prescriptions des dispositions invoquées, cet arrêté ministériel établit une interdiction pure et simple des voyages dits « non essentiels » de ou vers la Belgique, sans distinguer entre les différentes catégories de voyages non essentiels et, en particulier, en incluant dans cette notion, au même titre que les voyages purement touristiques, les voyages permettant de rendre visite dans un autre État membre de l'UE à des membres de la famille directe (y inclus parents au premier degré) des candidats voyageurs.
Rappel des dispositions et principes applicables.
Selon l?article 7 de la Charte des droits fondamentaux de l?Union européenne, « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de ses communications ».
Selon l?article 45 de la Charte des droits fondamentaux de l?Union européenne, « Tout citoyen ou toute citoyenne de l?Union a le droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres... ».
Cette notion de "citoyen de l'UE" découle directement de l'article 9 du Traité sur l'Union européenne qui stipule que « est citoyen de l'Union toute personne ayant la nationalité d'un État membre ».
Selon l?article 18 du Traité sur le Fonctionnement de l?Union Européenne (TFUE), « Dans le domaine d?application des Traités, et sans préjudices des dispositions particulières qu?ils prévoient, est interdite toute discrimination exercée en raison de la nationalité. Le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire, peuvent prendre toute réglementation en vue de l?interdiction de ces discriminations ». Selon l?article 20.2. du TFUE, « Les citoyens de l?Union jouissent des droits et sont soumis aux devoirs prévus par les Traités. Ils ont, entre autres : Le droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres ... ».
Selon l?article 21.1. du TFUE, « Tout citoyen de l?Union a le droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, sous réserve des limitations et conditions prévues par les Traités et par les dispositions prises pour leur application ».
Selon l?article 1 du Règlement Schengen, « Le présent règlement prévoit l?absence de contrôle aux frontières des personnes franchissant les frontières intérieures entre les États membre de l?Union ».
L?article 25 du Règlement Schengen prévoit certaines exceptions en cas de menace grave pour l?ordre public ou la sécurité intérieure.
L?article 26 du Règlement Schengen prévoit les critères pour la réintroduction temporaire du contrôle aux frontières intérieures.
Il prévoit que l?État membre qui souhaite réintroduire un contrôle temporaire de ses frontières intérieures doit « évalue(r) la proportionnalité de la mesure par rapport à cette menace » en tenant compte en particulier de « l?incidence probable de toute menace pour son ordre public ou sa sécurité intérieure, y compris du fait d?incident ou de menace terroriste, dont celle qui représente la criminalité organisée » et « l?incidence probable d?une telle mesure sur la libre circulation des personnes au sein de l?espace sans contrôle aux frontières intérieures ».
L?article 27 du Règlement Schengen prévoit une obligation de notification aux autres États membres et à la Commission des mesures de réintroduction du contrôle aux frontières intérieures.
Il importe de rappeler que le Règlement Schengen organise les modalités du rétablissement dérogatoire par un État des contrôles aux frontières intérieures.
Il est donc sans préjudice du maintien de la liberté de circulation des personnes contrôlées qui estrégie par la directive 2004/38. L?article 27 de la directive 2004/38 prévoit la possibilité d?imposer certaines restrictions à la liberté de circuler pour des raisons d?ordre public et de sécurité intérieure.
L'alinéa 2 de l'Article 27 précise que les mesures d'ordre public ou de sécurité publique doivent respecter le principe de proportionnalité et être fondées exclusivement sur le comportement personnel de l'individu concerné, et que des justifications non directement liées au cas individuel concerné ou tenant à des raisons de prévention générale ne peuvent être retenues.
Ainsi pour qu?un État membre puisse restreindre la liberté de circuler d?un citoyen, il est nécessaire que le comportement de la personne concernée représente une menace réelle, actuelle et grave pour les intérêts de la société.
L?article 29 de la directive 2004/38 précise ces restrictions possibles en cas d?épidémies tout en précisant que ces restrictions sont possibles pour autant qu'elles fassent, dans le pays d'accueil, l'objet de dispositions de protection à l'égard des ressortissants de l'État membre d'accueil.
La jurisprudence de la Cour de Justice de l?Union Européenne notamment dans l?affaire Emir Gül (arrêt du 7 mai 1986), est venu y préciser que "la faculté des États membres de limiter la libre circulation des personnes pour des motifs de santé publique" est limité à la possibilité "de pouvoir refuser l?accès ou le séjour sur leur territoire à des personnes dont l?accès ou le séjour sur ce territoire constituerait, en tant que tel, un danger pour la santé publique" (§ 17) conforme en cela à l'esprit de la Directive.
La recommandation UE 2020/912 du Conseil européen du 30 juin 2020 concernant la restriction temporaire des déplacements non essentiels vers l?UE et la possible levée de cette restriction prévoit, en son article 1 que « Les États membres devraient lever progressivement la restriction temporaire des déplacements non essentiels vers l?Union européenne à compter du 1erjuillet 2020, de manière coordonnée et à l?égard des résidents des pays tiers dont la liste figure à l?annexe 1 ».
Cette recommandation ne vise pas les mesures d?interdiction de voyages au sein de l?Union européenne.
La Cour de Justice de l'UE a également établi le principe de la responsabilité générale incluant toutes les violations du droit de l?Union imputables à l?État membre (arrêt du 5 mars 1996 dans les affaires jointes C-46/93, Brasserie du pêcheur, et C-48/93, Factortame).
Elle a notamment souligné dans l'arrêt C 445/06 Danske Slagterier, du 24 mars 2009, la responsabilité d'un État du fait de dispositions contraires aux grandes libertés de circulation protégées du Traité sur le fonctionnement de l'UE.
Application en l?espèce.
Il ressort des textes légaux et de la jurisprudence cités ci-dessus que la liberté de circuler sur le territoire de l?Union européenne, sans avoir à subir de contrôles aux frontières, est un droit fondamental des citoyens européens.
Il ne peut être limité que dans des hypothèses extraordinaires, pour des raisons d?ordre public, de sécurité publique ou de santé publique, pour autant que ces mesures soient absolument nécessaires à la poursuite de ces objectifs de protection, qu?elles soient proportionnées et adaptées au but poursuivi, dument justifiées et respectueuses du principe de non-discrimination entre les citoyens des différents États de l?Union.
Il est de jurisprudence constante de la CJUE que toute dérogation à une liberté fondamentale est d'interprétation stricte (il s?agit d?ailleurs d?un principe général d?interprétation des lois et dispositions réglementaires : les exceptions sont de stricte interprétation).
Il est également de jurisprudence constante que l'existence et la mise en ?uvre, aux fins du même objectif, de mesures moins restrictives de la liberté permet de disqualifier le caractère proportionné de la mesure en cause.
L?arrêté ministériel du 28 octobre 2020 (tel que modifié en particulier par l?arrêté ministériel du 26 janvier 2021 et prolongé par celui du 6 mars 2021), interdit purement et simplement tout voyage dit « non essentiel » de ou vers la Belgique, même à l?égard de pays faisant partie de l?Union européenne et de l?espace Schengen.
Il prévoit ainsi une interdiction générale, même pour un individu pour lequel il serait établi, par exemple sur la base d'un test négatif, qu'il ne présente aucun risque sanitaire réel à titre individuel, solution absurde s?il en est.
Il ne prévoit, en revanche, aucune mesure d?interdiction des mêmes voyages à l?intérieur des frontières nationales belges.
La différence de traitement entre les voyages à l?intérieur des frontières belges, même vers des zones où la situation sanitaire est périlleuse et les voyages vers des pays voisins, situés à l?intérieur de l?espace Schengen, même vers des zones où la situation est moins grave que dans certaines parties du territoire national, n?est nullement expliquée par les motifs des actes attaqués, spécialement dans les motifs de l?arrêté du 6 février 2021.
Celui-ci se contente de viser l?article 191 du TFUE qui, selon arrêté du 6 février 2021, « consacre le principe de précaution dans le cadre de la gestion d?une crise sanitaire internationale et de la préparation active à la potentialité de ces crises ; que ce principe implique que lorsqu?un risque grave présente une forte probabilité de se réaliser, il revient aux autorités publiques d?adopter des mesures urgentes et provisoires » alors que l?article 191 du TFUE prévoit seulement que « la politique de l?Union dans le domaine de l?environnement contribue à la poursuite des objectifs suivants : ... la protection des personnes ... » et que « la politique de l?Union dans le domaine de l?environnement vise un niveau de protection élevé, en tenant compte de la diversité des situations dans les différentes régions de l?Union.
Elle est fondée sur les principes de précaution et d?action préventive, sur le principe de la correction, par priorité à la source, des atteintes à l?environnement et sur le principe du pollueur payeur » ce qui ne peut, en rien, justifier l?adoption d?une mesure interdisant purement et simplement les voyages vers d?autres pays faisant partie de l?espace Schengen, spécialement alors qu?aucune mesure restrictive n?est prise pour les voyages à l?intérieur des frontières nationales.
L?exposé des motifs de l?arrêté ministériel du 26 janvier 2021 fait référence à l?apparition de nouveaux variants, plus contagieux, du coronavirus COVID-19, qui présentent donc un risque de contamination accru sur fond d?une situation sanitaire qui, quoique relativement stable, reste « grave et précaire », pour toute justification de la mesure générale d?interdiction des voyages non essentiels de ou vers la Belgique.
Aucune justification n?est donnée quant au fait que :
On ne voit cependant pas comment pareille motivation permettrait de justifier une interdiction pure et simple de voyages à l?étranger plutôt que l?instauration d?une mesure de contrôle aux frontières permettant de vérifier que ces procédures de testing et de quarantaine seront respectées.
Au demeurant, si l?Etat Belge n?est pas capable de vérifier que les personnes qui sortent ou rentrent de Belgique respectent ces procédures, comment serait-il capable de vérifier que c?est pour une raison essentielle ?et non une raison prétendument non essentielle ?qu?ils le quittent ?
De plus, cette motivation revient à affirmer que puisque certaines personnes ne respectent pas les règlements, il faut, plutôt que les y contraindre, sanctionner tous ceux qui les respectent.
D?une part, cet argument est faux puisque les régimes applicables en Belgique différent selon les régions et communautés (heure du couvre-feu, régime applicable dans les écoles et instituts, mesures applicables aux loisirs des enfants de moins de douze ans, obligation de port du masque, etc.).
D?autre part, il ne justifierait, en soi, que l?interdiction de voyages vers des Etats où le régime appliqué est moins strict que le nôtre, alors que le premier ministre lui-même répète à l?envi que beaucoup d?Etats européens appliquent des régimes plus stricts que le nôtre.
Comment justifier une interdiction de voyages vers la France parce que, par exemple, les restaurants seraient ouverts au Luxembourg ou une interdiction de voyages vers l?Allemagne parce que, par exemple, les remonte-pente seraient ouverts en Autriche ?
Il en va d?autant plus ainsi que les études réalisées par Sciensano montrent que dès le mois de février 2021, le variant dit britannique représentait déjà plus de 50% des nouvelles infections et indiquent que celui-ci sera devenu le virus prédominant à la fin du mois de mars 2021.
Cette constatation ruine à elle seule la motivation des arrêtés ministériels du 6 février 2021 et du 6 mars 2021 liant l?interdiction des voyages non-essentiels à la volonté d?empêcher l?apparition et le développement de ce variant sur le territoire belge.
En bref, alors que les décisions critiquées devraient reposer sur une motivation qui démontrerait que les mesures prises, malgré leur caractère gravement attentatoire à plusieurs libertés fondamentales, doivent impérativement être adoptées car d?autres mesures moins restrictives ne permettraient pas la protection de l?objectif de protection de la santé publique poursuivi, elles sont complètement lacunaires, pour ne pas dire absentes, à cet égard.
Dès lors, en interdisant purement et simplement les voyages non essentiels en dehors des frontières nationales, même à destination des pays de l?espace Schengen, même pour un individu qui ne présenterait aucun risque concret à titre individuel, sans porter aucune interdiction pour les voyages effectués à l?intérieur des frontières nationales, sans motivation suffisante, sans que la proportionnalité et l?adéquation au but poursuivi en soit démontrée, et même simplement alléguée, les décisions critiquées violent les dispositions de droit de l?Union européenne précitées.
Dans plusieurs déclarations, la Commission européenne a d?ailleurs, malgré la retenue dont elle fait habituellement montre en pareilles circonstances, exprimé ses plus vives inquiétudes et sa préoccupation quant au respect par l?Etat belge de ses obligations européennes et des recommandations qu?elle a elle-même adoptées, spécialement au regard du principe de proportionnalité (voyez par exemple : la rtbf, l'avenir et la vrt.
De ce seul fait, il existe une apparence manifeste d?incompatibilité de la mesure en cause avec le droit de l'UE.
Application en l?espèce ?À titre subsidiaire.
La liste des voyages essentiels autorisés en dérogation à l?interdiction de base figurant dans l?arrêté du 26 janvier 2021 comprend, outre des voyages professionnels, des exceptions visant certains voyages privés. Il en est notamment ainsi pour :
3° les voyages pour des raisons familiales impératives, à savoir :
-les voyages justifiés par le regroupement familial au sens de la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers ;
-les visites à un conjoint ou partenaire, qui ne vit pas sous le même toit, dans la mesure où une preuve crédible d'une relation stable et durable peut être fournie ;
-les voyages dans le cadre de la coparentalité ;
-les voyages dans le cadre des enterrements ou des crémations de parents ou d'alliés au premier et au deuxième degré ou de proches, dans la mesure où une preuve crédible d'une relation stable et durable avec ce proche peut être fournie ;
-les voyages dans le cadre de mariage civils ou religieux de parents ou alliés au premier et au deuxième degré ;
4° les voyages effectués pour des motifs humanitaires, en particulier:
-les voyages pour des motifs médicaux ou la poursuite d'un traitement médical ;
-les déplacements pour fournir une assistance ou des soins à une personne âgée, mineure, handicapée ou vulnérable,
-les visites dans le cadre de soins palliatifs ;
7° les voyages pour apporter des soins aux animaux .
Les principes de proportionnalité et de non-discrimination, déjà consacrés par le président du Tribunal de première instance de Liège, dans le cadre d?une action entreprise par les agents immobiliers qui faisaient valoir qu?il n?était pas justifiable de leur interdire de faire visiter des immeubles à des candidats acquéreurs ou locataires alors d?autres professionnels avaient cette autorisation (Réf. Liège, 8 février 2021, RG20/131/C, encore inédit), devraient commander qu?en tout cas l?interdiction ne porte pas sur les voyages qui ont pour but la visite à un parent y compris du premier ou du deuxième degré (parents ou enfants, grands-parents ou petits enfants, frères et s?urs) ou même pour but une assistance quelque qu'elle soit à un parent qui ne serait ni âgé, ni mineur, ni handicapé, ni vulnérable, ni ... animal.
En effet, on ne distingue pas en quoi ces voyages, et notamment ceux répondant à une situation familiale normale construite sur plusieurs Etats membres, i) ne seraient pas essentiels et seraient moins essentiels que ceux qui sont autorisés ou en quoi ils présenteraient un danger sanitaire plus important que ceux qui sont autorisés, a fortiori si le voyageur peut attester, notamment sur la base d'un test négatif, qu'il ne présente pas, à titre individuel, un risque sanitaire.
Il est d?ailleurs évident qu?un voyage familial à l?étranger présente un risque de contamination bien moindre qu?un voyage vers la côte belge ou vers les Ardennes, spécialement si on contraint 11 millions de Belges (selon le GEMS, 8 millions de Belges voyageraient annuellement mais ce chiffre inclut les voyages à l?intérieur des frontières nationales) à prendre leurs vacances, pendant des congés scolaires, à l?intérieur d?un des deux pays les plus densément peuplés de l?Union européenne.
Absence de base légale!
Les décisions et interdictions qui portent atteinte aux droits des citoyens violent l?article 4 de la loi du 31 décembre 1963 sur la protection civile, des articles 11 et 42 de la loi du 5 août 1992 sur la fonction de police et des articles 181, 182 et 187 de la loi du 15 mai 2007 relative à la sécurité civile car aucune de ces lois n?habilite le Ministre de l?intérieur à interdire purement et simplement les voyages non essentiels de et vers la Belgique, particulièrement envers des pays faisant partie de l?espace Schengen.
L?article 4 de la loi du 31 décembre 1963 sur la protection civile autorise le Ministre ayant l?intérieur dans ses attributions à organiser la protection civile sur le territoire national. Les articles 11 et 42 de la loi du 5 août 1992 sur la fonction de police attribuent certaines compétences au Ministre de l?Intérieur.
L?article 181 de la loi du 15 mai 2007 attribue au Ministre de l?intérieur un pouvoir de réquisition civile dans le cadre des missions générales des services opérationnels de la sécurité civile énoncés à l?article 11 de la même loi. L?article 182 de la même loi prévoit que « Le Ministre ou son délégué peut, en cas de circonstances dangereuses, en vue d?assurer la protection de la population, obliger celle-ci à s?éloigner des lieux ou régions particulièrement exposées, menacées ou sinistrées, et assigner un lieu de séjour provisoire aux personnes visées par cette mesure ; il peut, pour le même motif, interdire tout déplacement ou mouvement de la population. Le même pouvoir est reconnu au bourgmestre ».
Dans le cadre de la procédure ayant mené à l?arrêt n°249.913 du 25 février 2021 du Conseil d?Etat, le SPF Intérieur avait fait valoir que « tout déplacement », à défaut de précision, englobait nécessairement aussi les voyages de et vers l?étranger.
Il faut observer que la loi du 15 mai 2007 ne comprend le mot « frontière » qu?à deux reprises et ce, dans le même article 180 :
§1er. Lorsqu'un dommage environnemental affecte ou est susceptible d'affecter une ou plusieurs régions ou d'autres Etats membres de l'Union européenne, l'Etat, les zones ou les communes collaborent, notamment par un échange adéquat d'informations, afin de veiller à ce que les mesures appropriées concernant le dommage environnemental ou la menace imminente de dommage environnemental soient prises.
§2. Lorsqu?un dommage environnemental ou une menace imminente au sens du §1erse produit, l'Etat, les zones ou les communes fournissent des informations suffisantes aux instances compétentes des régions ou des autres Etats membres de l'Union européenne potentiellement affectés.
§ 3. Lorsque l'Etat, les zones ou les communes identifient, à l'intérieur de leurs frontières, un dommage environnemental, dont la cause est extérieure à leurs frontières, elles peuvent en informer les instances compétentes des régions concernées ou des Etats membres de l'Union européenne concernés et la Commission européenne.
Elles peuvent formuler des recommandations quant aux mesures à prendre et demander le remboursement des coûts des mesures qu'elles auraient prises ».
L?article 187 de la loi prévoit les peines applicables en cas de refus ou de négligence de se conformer aux mesures ordonnées en application des articles 181 et 182.
Si certains auteurs et certains arrêts ou jugements ont pu considérer que l?article 182 de la loi du 15 mai 2007 pouvait autoriser le Ministre de l?intérieur à interdire à la population tout déplacement ou mouvement (voyez cependant, en sens inverse, Pol. Hainaut, J.L.M.B., 2020, p. 1692 ; Pol. Fr. Bruxelles, 12 janvier 2021, J.L.M.B., 2021, p. 277), cela ne peut s?entendre qu?à l?intérieur du territoire national et certainement pas de ou vers l?étranger.
Il est constant que les pouvoirs attribués par les lois citées au ministre de l?intérieur sont des compétences subsidiaires, dont il a été écrit qu?elles autorisaient le Ministre, lorsque les bourgmestres et communes sont en défaut de le faire, d?apporter des restrictions au droit à la liberté individuelle, à la protection du domicile, au respect de la vie privée, au droit à l?instruction ou encore à la liberté de rassemblement, pour des raisons touchant à la sécurité civile (voyez par exemple P. GOFFAUX, Dictionnaire de droit administratif, p. 491 ; G. NINANE, « La pandémie de Covid-19 et le pouvoir de police administrative de l?état d?urgence du ministre de l?intérieur », J.L.M.B., 2021, p. 23) mais il s?agit de mesures qui, vu leur objet (assurer la sureté du territoire national), sont nécessairement limitées au territoire national.
On ne voit pas en quoi les dispositions précitées pourraient autoriser le Ministre de l?Intérieur à interdire purement et simplement des voyages de ou vers l?étranger en dérogation avec les droits fondamentaux des citoyens européens.
Dès lors, une interdiction, telle celle qui est comminée par les décisions critiquées, non de se déplacer à l?intérieur du territoire national mais à l?extérieur de celui-ci ou en venant de l?extérieur de celui-ci, d?ailleurs de façon générale et sans aucune motivation précise ou particulière qui indique le danger que courrait le territoire national ou les personnes qui y résident en sortant du territoire ou en y entrant/revenant, ne repose sur aucune base légale.
Absence de proportionnalité et de motivation des mesures d?interdiction.
Les décisions et interdictions qui touchent les demandeurs violent le principe de proportionnalité, ne sont pas motivées et reposent sur une appréciation manifestement déraisonnable des faits.
Ces décisions interdisent en effet de façon générale tout voyage dit « non essentiel » de ou vers l?étranger d?une part sans distinguer selon la situation sanitaire dans lesdits pays étrangers ni le risque effectif présenté à titre individuel, d?autre part alors qu?aucune restriction n?est imposée pour les voyages à l?intérieur des frontières nationales qui répondraient à la même définition.
Par ailleurs, les arrêtés du 6 février 2021 et du 6 mars 2021, qui prolongent l?interdiction générale de tous les voyages non essentiels vers les pays étrangers du 1er mars 2021 au 1er avril 2021, puis jusqu?au 18 avril 2021, ont été adoptés dès le 6 février 2021 et le 6 mars 2021 sans qu?aucune donnée concrète ne permette de justifier que la prolongation de cette mesure au-delà du 1er mars 2021, puis du 1er avril 2021, est nécessaire, en l?absence de toute évaluation de la situation pendant la seconde quinzaine du mois de février 2021, puis du mois de mars 2021 et donc en l?absence de toute circonstance pouvant justifier pareille prolongation.